Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 33, CAPUT, E § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. CRIME EQUIPARADO AOS DE NATUREZA HEDIONDA. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2°, § 1°, DA LEI N. 8.072/1991 RECONHECIDA PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ART. 44 DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. 1. O Tribunal a quo conclui ser adequada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no dispositivo federal apontado, ao fundamento de que o réu é primário e não há indicativos de que integre organização criminosa ou se dedique com exclusividade às atividades criminosas. Entender de modo diverso demandaria o revolvimento dos fatos e provas dos autos, o que atrai a incidência da Súmula n. 7/STJ. 2. Foi pacificado pela Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do REsp n. 1.329.088/RS, que "a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime. 3. Não é obrigatória a fixação do regime inicial fechado para os condenados por crime de tráfico, pois, reconhecida pela Corte Suprema a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, devem ser observados os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 e parágrafos do Código Penal. 4. Para a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no artigo 44 do Código Penal. 5. Na hipótese, o réu não preencheu o requisito subjetivo do art. 44, III, do Código Penal, haja vista a análise desfavorável das circunstâncias do crime, lastreada na quantidade e diversas formas de apresentação do entorpecente. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.304.207/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2014, DJe de 19/5/2014.)