Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 44 DA LEI N. 11.343/2006 E 33, § 3º, E 59 DO CP. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTO COM SUPORTE NA HEDIONDEZ DO DELITO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 RECONHECIDA PELO STF. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. REGIME INICIAL ABERTO. RESTABELECIMENTO. SÚMULA 440/STJ. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTO COM BASE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL DO TRÁFICO DE DROGAS. INADMISSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 44 DO CP PRESENTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ E DO STF. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. QUESTÃO EMINENTEMENTE JURÍDICA. DECISÃO MANTIDA. 1. Ao contrário do que afirma o agravante, a questão veiculada no recurso especial não envolve a análise do conteúdo fático-probatório, trata, sim, da verificação de ofensa aos arts. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal, notadamente porque desconsiderada a individualização da pena, tanto pela fixação de regime mais gravoso a condenado primário e sem circunstâncias judiciais negativadas, como pela vedação à substituição da pena carcerária por restritivas de direitos, não sendo, portanto, caso de incidência do óbice da Súmula 7/STJ. 2. A Corte de origem entendeu pela determinação do regime fechado utilizando como fundamento a obrigatoriedade prevista no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal. Outrossim, além da constatada primariedade, todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ao recorrente, sendo fixada no mínimo a pena-base do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, não há fundamento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais severo do que o permitido pelo quantum da reprimenda, ex vi da Súmula 440/STJ. 3. O fundamento utilizado pelo Tribunal local para vedar a substituição da pena se deu pelo fato de o recorrente ter praticado o crime de tráfico de drogas, denotando, assim, uma fundamentação de ordem genérica, vinculada à própria tipificação do crime. Contudo, estando o acórdão originário em confronto com a jurisprudência dominante das Cortes Superiores e presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, correto o restabelecimento da concessão desse benefício. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.595.269/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 23/8/2016.)