Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO COM FUNDAMENTO EM AÇÃO PENAL SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (CRACK). CIRCUNSTÂNCIA JUSTIFICADORA DO AUMENTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO SE MOSTRA EXACERBADO A PONTO DE AFASTAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO, EM RAZÃO DA APREENSÃO DE DROGA ALTAMENTE LESIVA, EM QUANTIDADE QUE NÃO SE PODE TER POR ÍNFIMA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. A impetração de habeas corpus originário nesta Corte nos casos previstos no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, é Garantia Fundamental destinada ao relevantíssimo papel de salvaguardar o direito ambulatorial (CR, art. 5.º, inciso LXVIII) e, por isso, a Carta Magna confere-lhe plena eficácia. No ponto, só se pode admitir a limitação que se conclui da regra processual prevista no próprio Texto Constitucional, em seu art. 105, inciso II, alínea a, qual seja, do writ impetrado em substituição ao recurso ordinário constitucional. Não pode tal entendimento ser estendido para a hipótese que se convencionou denominar de "habeas corpus substitutivo de recurso especial". 2. A despeito do posicionamento da Relatora - em consonância com o do Supremo Tribunal Federal -, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação do ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial. Isso não impede, contudo, que esta Corte conceda ordem se configurado constrangimento ilegal sanável de ofício, como ocorre na espécie. 3. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a pena-base, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência da Súmula n.º 444 desta Corte Superior. 4. Não há constrangimento ilegal no aumento da pena-base, em razão da quantidade da droga apreendida - 42 (quarenta e duas) pedras de crack, pesando 7 (sete) gramas -, porção que se mostra expressiva, considerando-se, sobretudo, o alto poder vulnerante dessa substância entorpecente, a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do agente. Isso porque o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto". 5. Nos termos do art. 33, § 4.º, da Lei de Tóxicos, fará jus à aplicação da causa especial de diminuição prevista no mencionado dispositivo o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. 6. Na espécie, a quantidade de entorpecente, embora seja expressiva, não atinge patamar que impossibilite completamente a aplicação do redutor em questão, de modo que deve ser a pena diminuída, em face do preenchimento dos requisitos do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006. Porém, à razão mínima de 1/6 (um sexto), devido à apreensão de substância entorpecente de natureza altamente lesiva (crack). 7. Incabível a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, já que o Paciente não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo em vista, sobretudo, o quantum da pena final, ora estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão. 8. Considerando-se que a pena-base restou fixada acima do mínimo legal, porque reconhecida circunstância judicial desfavorável ao condenado, tem-se por justificada a imposição de regime prisional mais gravoso, a teor do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 9. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida ex officio para excluir o aumento decorrente dos antecedentes criminais e aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, fixando a sanção definitiva do Paciente em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (HC n. 248.282/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 27/5/2014, DJe de 3/6/2014.)