Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PARÂMETRO PARA ESCOLHA DO PATAMAR. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. BIS IN IDEM. NECESSIDADE DE ACOMPANHAR O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ANÁLISE DO REQUISITO SUBJETIVO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA A ORIGEM. 1. Não é extra petita a decisão que, conhecendo do recurso especial, julga a questão com base em fundamentos diversos daqueles apresentados pelas partes. É o que se extrai da Súmula 456/STF, aplicável por analogia, e do art. 257 do RISTJ. 2. Deve ser reconhecido o bis in idem quando se utiliza a quantidade e qualidade da droga como fundamento para a fixação da pena-base e para a escolha do patamar referente à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. De fato, diante da posição adotada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, não há motivo para insistir na manutenção da tese contrária. 3. Circunstância inerente à autoria não pode ser utilizada como fundamento para justificar a escolha do patamar referente à causa de diminuição. 4. Uma vez afastada a vedação legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da sua inconstitucionalidade, e observado o cumprimento do requisito objetivo, por força da redução da pena, faz-se ainda necessária a análise do requisito subjetivo. Então, devem os autos retornar ao Tribunal de origem para que, à vista dessa nova realidade processual, seja reavaliada a possibilidade de deferimento da substituição da pena. 5. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no REsp n. 1.256.899/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 10/6/2014, DJe de 27/6/2014.)