Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). DOSIMETRIA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SITUAÇÃO ANTERIOR MAIS BENÉFICA. NON REFORMATIO IN PEJUS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA, NO PONTO. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. FIXAÇÃO APRIORÍSTICA DE REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO FIXADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC N.º 111.840/ES, REL. MIN. DIAS TOFFOLI. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, §§ 2.º E § 3.º, C.C. O ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS, CONTUDO, CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça firmou orientação não unânime de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação ao ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial - a despeito do posicionamento contrário da Relatora, em consonância com o do Supremo Tribunal Federal. 2. Art. 617 do Código de Processo Penal: "[o] tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença" (sem grifos no original). 3. Em 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, o Tribunal Pleno da Corte Suprema declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1.º, do art. 2.º, da Lei n.º 8.072/90 (redação dada pela Lei n.º 11.464/07), e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico prevista na lei dos crimes hediondos. 4. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus, contudo, concedida ex officio, para restabelecer a sentença quanto ao total de pena imposta ao Paciente e para determinar ao Juízo das Execuções que fixe o regime carcerário inicial à luz do disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. (HC n. 232.550/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014, DJe de 21/8/2014.)