Acórdão

HABEAS CORPUS IMPETRADO ORIGINARIAMENTE, A DESPEITO DA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO AO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO POR INTERMÉDIO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA (RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA). ROUBO MAJORADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA NÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PENA-BASE MAJORADA COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL. AUMENTO DA PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA COM MERA REFERÊNCIA AO NÚMERO DE MAJORANTES INCIDENTES. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA NÃO VENTILADA PERANTE O TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO. 1. A impetração de habeas corpus originário nesta Corte Superior, nos casos previstos no art. 105, inciso I, alínea c, da Constituição da República, é Garantia Fundamental destinada ao relevantíssimo papel de salvaguardar o direito ambulatorial (CR, art. 5.º, inciso LXVIII) e, por isso, a Carta Magna confere-lhe plena eficácia. No ponto, só se pode admitir a limitação que se conclui da regra processual prevista no próprio Texto Constitucional, em seu art. 105, inciso II, alínea a, qual seja, do writ impetrado em substituição ao recurso ordinário constitucional. Não pode tal entendimento ser estendido para a hipótese que se convencionou denominar de "habeas corpus substitutivo de recurso especial". 2. A despeito do posicionamento da Relatora - em consonância com o do Supremo Tribunal Federal -, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento majoritário de que é inadequado o manejo de habeas corpus se há possibilidade de impugnação do ato decisório do Tribunal a quo por intermédio de recurso especial. Isso não impede, contudo, que esta Corte Superior conceda ordem, se configurado constrangimento ilegal sanável de ofício, como ocorre na espécie. 3. No caso, os Pacientes foram condenados, como incursos no art. 157, § 2.º, incisos I, II e V, por cinco vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal, e no art. 14 da Lei n.º 10.826/2003, na forma do art. 69 do referido diploma legal. A pena total de CHARLES PORTE FERNANDES foi estabelecida em 26 (vinte e seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.170 (um mil e cento e setenta) dias-multa. Por sua vez, ANDERSON FERNANDES DA COSTA foi condenado à pena total de 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. 4. A redação do art. 212 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 11.690/2008, facultou à parte questionar a testemunha que arrolou sem a intermediação do Magistrado, permitindo, ainda, que, em seguida e de forma direta, a parte contrária possa formalizar as indagações que entender pertinentes. Porém, a alteração do citado dispositivo legal não extirpou a possibilidade de o Juiz também inquirir diretamente as testemunhas, com o fito de obter os esclarecimentos que julgar necessários a elucidar a verdade real. 5. O reconhecimento de eventual nulidade decorrente da inobservância do procedimento estabelecido para a inquirição de testemunhas, conforme dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal, exige a prévia demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie. 6. A pena-base do Paciente CHARLES PORTE FERNANDES foi indevidamente exasperada, de modo desarrazoado e desproporcional, já que ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Incidência do enunciado da Súmula n.º 444 desta Corte Superior. Precedentes. 7. Consoante dispõe o enunciado da Súmula n.º 443 deste Tribunal Superior: "[o] aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Desse modo, impõe-se a aplicação do quantum de aumento, em razão das majorantes do roubo, no grau mínimo legal, para ambos os Pacientes, visto que a fração aplicada - 1/2 (metade) - restou fundamentada, exclusivamente, em critério matemático, sem base em elementos concretos, entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior. 8. A matéria referente à continuidade delitiva não foi sequer ventilada perante o Tribunal a quo, nem tampouco apreciada, o que impede o conhecimento do presente habeas corpus, nessa parte, diante da manifesta incompetência deste Tribunal Superior para apreciar originariamente a matéria (art. 105, inciso II, alínea a, da Constituição da República), sob pena de supressão de instância. 9. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reduzir as penas dos Pacientes, fixando-as em 15 (quinze) anos de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial fechado, e 45 (quarenta e cinco) dias-multa, nos termos do voto da Relatora. (HC n. 248.875/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe de 2/9/2014.)