Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. COMETIMENTO NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. POSSIBILIDADE DE ESCOLHA DE REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO NOS TERMOS DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. ANÁLISE PELO JUÍZO COMPETENTE. MATÉRIA NÃO DIRIMIDA PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DIRETAMENTE POR ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal do artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.464/2007, que estabelecia o modo inicial fechado em relação aos delitos hediondos cometidos após a sua entrada em vigor, o regime prisional para esses tipos de crimes deve ser fixado de acordo com o previsto no artigo 33 do Código Penal. 2. Inviável a fixação de regime inicial mais brando diretamente por esta Corte Superior de Justiça, haja vista que tal questão não foi dirimida pelo Tribunal impetrado, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 3. Afastada a imposição legal, a qual era baseada na hediondez do delito, compete ao Juízo de primeiro grau o exame dos pressupostos necessários a escolha do modo prisional diverso do fechado. 4. Agravo Regimental improvido. (AgRg no HC n. 219.049/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 16/9/2014, DJe de 25/9/2014.)