Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PROGRESSÃO CONCEDIDA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. PLEITO PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ARTIGO 44 DA NOVA LEI DE DROGAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. RECURSO DE APELAÇÃO. FUNDAMENTOS NOVOS. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRISÃO-PENA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Uma vez concedida, pelo Juízo das Execuções Criminais, a progressão da paciente ao regime aberto, resta superada a pretendida fixação do modo inicial mais brando de cumprimento de pena. Precedentes. 2. Diante da declaração de inconstitucionalidade pela Corte Suprema da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no artigo 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 3. Não há de existir impedimento a que o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, por força de recurso, ainda que exclusivo da defesa, possa emitir sua própria fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e contraditoriamente debatidas no juízo a quo, objeto da sentença impugnada no recurso. 4. Embora, no caso, a Corte estadual tenha mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quais sejam, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, verifico que a situação da paciente não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o improvimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória. 5. Não há constrangimento ilegal no ponto em que foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (60 pinos de cocaína), consoante o disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal. 6. Transitada em julgado a condenação da paciente, resta superada a análise da eventual presença dos fundamentos ensejadores da custódia preventiva (artigo 312 do Código de Processo Penal), por tratar-se, agora, de prisão-pena, e não mais de prisão processual. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 254.070/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 4/2/2015.)