Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONDUTA SOCIAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO. UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a modificação do Supremo Tribunal Federal no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, passou a restringir o cabimento do remédio heróico utilizado no lugar do recurso legalmente previsto, ressalvada a possibilidade da concessão da ordem de ofício nos casos em que restar configurado flagrante constrangimento ilegal. - A pena-base foi fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, considerando-se, além do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a culpabilidade, a conduta social e as consequências do delito (art. 59 do CP). - Quanto à culpabilidade, o Juiz de Direito não apresentou fundamento idôneo a autorizar maior apenação na primeira etapa da dosimetria, uma vez que ser penalmente imputável e ter conhecimento da ilicitude da conduta constituem elementos da culpabilidade em sentido estrito (parte integrante da estrutura do crime) e não em sentido lato, isto é, a reprovação social que o crime e o seu autor merecerem pela conduta criminosa praticada. - No que diz respeito às consequências do delito, o magistrado levou em consideração a repercussão negativa da conduta do réu sobre a saúde e o desenvolvimento dos jovens. Entretanto, esse argumento não é idôneo, pois comum a todos os crimes de tráfico de drogas. - Quanto à conduta social, a fundamentação apresentada é suficiente, pois demonstra o comportamento do réu em sociedade. Segundo a sentença, ele próprio afirmou que "era dado ao consumo de drogas em público sem que isto lhe incomodasse, denotando, além da má conduta, claro desprezo pelas autoridades constituídas". - Devem ser afastada a consideração desfavorável em relação a duas circunstâncias judiciais - culpabilidade e consequências do crime - e redimensionada a pena-base tendo como vetor negativo a conduta social e as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06. Constata-se, todavia, que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, foi fixada em 1/3 (um terço) em função da natureza e quantidade de droga apreendida, circunstância que foi considerada na majoração da pena-base. Esse entendimento destoa da nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que julgou o tema inclusive em repercussão geral, estabelecendo que o uso das circunstâncias do art. 42 da Lei de Drogas tanto na majoração da pena-base como na aplicação da causa de diminuição caracteriza bis in idem. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juiz das Execuções, mantida a condenação e afastada a consideração desfavorável em relação à culpabilidade e as consequências do crime, proceda à nova análise dosimetria da pena, devendo, ainda, ser utilizada as circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06 em somente uma das etapas do cálculo da pena . (HC n. 252.213/GO, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 4/12/2014, DJe de 26/2/2015.)