Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, E § 4º DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA QUALIDADE DA DROGA PARA AUMENTAR A PENA BASE E PARA DIMINUIR A SANÇÃO, NA FRAÇÃO MÍNIMA, COM FUNDAMENTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DO TRÁFICO. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO APENAS COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL DO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990, JÁ DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. VEDAÇÃO LEGAL AFASTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Esta Corte Superior de Justiça, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena na primeira fase da dosimetria da pena e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 ou escolher a menor fração de diminuição de pena admissível, ao argumento de que tal proceder caracteriza inadmissível bis in idem - dupla consideração do mesmo fato (qualidade e quantidade da droga) para fins de apenação. 3. Na hipótese, constata-se que o Juízo de primeiro grau utilizou-se do mesmo fundamento - quantidade e qualidade da droga - para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal e reduzir a sanção na fração mínima e tal proceder, segundo a novel jurisprudência, por traduzir inegável bis in idem, é passível de correção, por meio de habeas corpus, a ser concedido de ofício. 4. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal. 5. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo Supremo Tribunal Federal, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal a quo proceda a nova fixação da reprimenda, tomando como parâmetro a quantidade e/ou a potencialidade lesiva da droga em uma das etapas do cálculo da pena, bem como avalie, à luz do novo entendimento, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC n. 320.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/6/2015, DJe de 15/6/2015.)