Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06. INVERSÃO NA ORDEM DE QUEM FORMULA AS PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE RELATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUMENTO FUNDAMENTADO. REGIME FECHADO. ANÁLISE DO ART. 33, §2º, B E §3º DO CP. REINCIDÊNCIA. COMPATIBILIDADE. ORDEM NÃO CONHECIDA. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - O art. 212 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 11.690/08, determina que as perguntas serão formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, possibilitando ao magistrado, caso entenda necessário, complementar a inquirição acerca de pontos não esclarecidos. IV - Na linha de precedentes desta eg. Corte Superior, "a inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa" (HC 237.782/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 21/8/2014, grifei). V - "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (enunciado 241 da súmula do STJ). VI - Na espécie, o paciente possuía mais de uma condenação transitada em julgado, sendo que uma foi utilizada para os maus antecedentes, e, a outra, como agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. Desse modo, os maus antecedentes ostentados pelo paciente, a despeito da inexistência de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal. VII - O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. VIII - Revela-se adequado na hipótese, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, a imposição do regime inicial fechado ao paciente, condenado a pena superior a 4 (quatro) anos, e reincidente (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 296.751/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe de 27/5/2015.)