Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137/1990, ART. 2º, INC. I). INSTAURAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DE "NOTÍCIA DE FATO" PARA APURAR EVENTUAL PRÁTICA DO DELITO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO QUE AINDA SE DISCUTE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário. As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento do inquérito policial, por meio do habeas corpus, conquanto possível, é medida excepcional, cujo cabimento ocorre apenas nas hipóteses excepcionais em que, prima facie, mostra-se evidente, v.g., a atipicidade do fato ou a inexistência de autoria por parte do indiciado (precedentes). IV - Nos termos da Súmula Vinculante n.º 24/STF: "Não se tipifica o crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". No caso dos autos, no entanto, os pacientes estão sendo investigados pela suposta prática do delito tipificado no art. 2º, I, da Lei 8.137/90. V - O art. 2º, I, da Lei 8.137/90 prevê que constitui crime contra a ordem tributária "fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fato, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo". VI - Na hipótese, as notificações lavradas contra os pacientes têm origem na suposta irregularidade na operação de aproveitamento de crédito de ICMS gerado na aquisição para revenda de farelo de soja. A existência do débito tributário ainda é objeto de discussão na esfera Administrativo-Tributária. VII - Ainda que essa colenda Quinta Turma já tenha se manifestado no sentido de que "[...] Ao contrário dos crimes previstos no artigo 1º da Lei 8.137/1990, os delitos dispostos no artigo 2º são formais, pois não exigem a ocorrência do resultado para a sua consumação, motivo pelo qual é desnecessário o esgotamento da via administrativa para que seja iniciada a persecução penal" (HC 278.248/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/9/2014), entendo que a interpretação mais consentânea à espécie dos autos é a de que "Enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas previstas no artigo 2.º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90 e no artigo 168-A do Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada" (HC 163.603/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 3/9/2013, grifei). VI - Guilherme de Souza Nucci in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 8ª Edição, Editora Forense, pg. 573, ao comentar o delito tipificado no art. 2º, I, da Lei 8.137/90, sustenta que o delito "é crime próprio (somente pode ser praticado pela pessoa física, indicada em lei como contribuinte); formal (não depende da ocorrência de efetivo prejuízo para o Estado, consistente na supressão ou redução do tributo; se tal se der, transfere-se a conduta do agente para o art. 1º, inciso I)". Assim, por essa perspectiva, a conduta atribuída aos pacientes (ainda que tipificada num primeiro momento no art. 2º, I, da Lei 8.137/90), pode caracterizar, em razão do resultado obtido na apuração administrativa, no delito do art. 1º, I, da Lei 8.137/90. Por isso, questionado ou debatido o crédito fiscal na instância administrativa, impede-se a investigação paralela pelo Órgão do Ministério Público para apuração dos mesmos fatos, eis que tal circunstância - constituição definitiva do crédito - constitui condição objetiva de punibilidade . VII - Na mesma linha, a d. manifestação do Ministério Público Federal pela concessão de ofício da ordem de habeas corpus, uma vez que "a instauração da Notícia de Fato n. 01.2013.00018553-7, 'dando conta, em tese, da irregularidade fiscal e suposta prática de crime contra a Ordem Tributária, nos termos da Lei n. 8.137/90, constatada pelas Notificações Fiscais n. 136030082193 e 136030082207)' (fl. 125), carece da necessária condição objetiva de punibilidade, ante a ausência de constituição definitiva do respectivo crédito Tributário" (fl. 285, e-STJ). Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para trancar o procedimento instaurado pelo Ministério Público Estadual, ressalvada a possibilidade de renovação do feito, na hipótese de eventual lançamento definitivo do crédito Tributário. (HC n. 294.833/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015.)