Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO NO DOBRO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO. OCORRÊNCIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGA. VALORAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA-BASE E PARA AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. Caso em que, nada obstante a acentuada reprovabilidade da conduta, demonstrada pela significativa quantidade de droga apreendida (mais de 68kg de maconha), a exasperação da pena-base no dobro acima do mínimo legal (10 anos) denota ofensa ao primado da proporcionalidade. Precedentes. 4. O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que a confissão do acusado, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do Código Penal. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, reafirmou a tese de que caracteriza bis in idem a valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria do delito de tráfico de entorpecentes tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). 6. Quando a expressiva quantidade de droga encontrada em poder do paciente é considerada para exasperar a pena-base e afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 - por denotar que o réu se dedicava às atividades criminosas - não significa tenha havido bis in idem na dosimetria da pena, porquanto o paradigma pretoriano preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e no dimensionamento, na modulação ou na definição do patamar daquela causa de diminuição, situação aqui não verificada, já que tal circunstância não serviu para dosar o quantum de incidência da minorante, mas para deixar de reconhecer a figura do tráfico privilegiado. 7. Caso em que a vultosa quantidade de droga encontrada, acondicionada em material plástico e destinada "a atingir número significativo de usuários", como ressaltado no acórdão impugnado, demonstra a dedicação do paciente às atividades criminosas e justifica o afastamento da aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, embotando a alegação de ocorrência de bis in idem. Precedentes do STF. 8. Reparada a ilegalidade constatada na primeira e segunda etapas da dosimetria da pena imposta ao sentenciado, a manutenção do regime prisional mais gravoso para cumprimento inicial da reprimenda advém da quantidade da substância apreendida, a evidenciar a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, ex vi do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (AgRg na Rcl 21.663/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 05/12/2014). 9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena do paciente em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. (HC n. 287.951/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 13/10/2015.)