Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM BASE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. LEGITIMIDADE. CONSIDERAÇÃO SIMULTÂNEA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não é possível fixar a pena-base acima do mínimo legal com base em elementos caracterizadores do próprio tipo penal. 3. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No caso, a apreensão de 24 (vinte e quatro) pedras de crack constitui elemento concreto apto a influenciar no cálculo da pena. 4. No julgamento do HC 109.193/MG, realizado em 19/12/2013, da relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a valoração sobre a quantidade e a natureza da substância entorpecente tanto na fixação da pena-base como na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 carateriza bis in idem. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Na hipótese dos autos, o acórdão da apelação ponderou como desfavoráveis a culpabilidade e a personalidade dos dois pacientes, as suas condutas sociais, os motivos e as circunstâncias do crime a partir de considerações genéricas e abstratas acerca da gravidade do delito e de suas nefastas consequências para o meio social, fatores que, por serem inerentes ao delito perpetrado, não se mostram aptos a justificar a exasperação da pena-base. Em relação ao segundo paciente, sopesou concomitantemente a natureza e a quantidade da droga na primeira e na terceira fase da dosimetria. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para decotar do juízo relativo à fixação da pena-base de ambos os pacientes as circunstâncias judicias referentes às respectivas culpabilidade, personalidade e condutas sociais e aos motivos e às circunstâncias do crime, tidas por desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, e reconhecer o bis in idem na fixação da pena do segundo paciente, referente à consideração simultânea da natureza e da quantidade de droga na primeira e na terceira fases de dosimetria, com a determinação de remessa dos autos ao Juízo da Vara de Execuções Penais a fim de que redimensione a pena aplicada aos pacientes, fixando nova pena-base para ambos e considerando a natureza e a quantidade da droga somente na primeira ou na terceira etapa da dosimetria para o segundo paciente, bem como defina o regime inicial prisional diante do novo panorama delineado, analisando, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. (HC n. 212.373/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 13/10/2015.)