Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 444 DESTE TRIBUNAL. VIOLAÇÃO. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Os processos em curso, sem condenação definitiva, não devem ser considerados para configuração de maus antecedentes. Súmula 444 do STJ. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias, ao fixarem a pena-base acima do mínimo legal (7 anos), valoraram negativamente como circunstância judicial desfavorável ao paciente a existência de processo criminal ainda não definitivamente julgado, em manifesto confronto com o disposto naquele enunciado sumular, já editado ao tempo do julgamento do apelo (02/03/2011), bem como estabeleceram o regime prisional com base na hediondez do delito. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena do paciente em 4 anos e 4 meses de reclusão e determinar que o Juízo da execução se manifeste, com base em elementos concretos, acerca do regime inicial de cumprimento da pena. (HC n. 205.818/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 1/10/2015, DJe de 19/10/2015.)