Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ESTUPRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 444 DESTE TRIBUNAL. VIOLAÇÃO. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No processo penal, vigora o princípio geral de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 do Código de Processo Penal. 3. De acordo com a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 4. No caso, a pena do paciente foi reduzida em recurso aviado pelo defensor do paciente, que lhe assistiu durante todo o transcurso do feito, não se podendo concluir, na via estreita do mandamus, que a desistência da produção de prova testemunhal, requerida pelo patrono do réu em audiência, tenha o condão de nulificar o processo por cerceamento de defesa. Precedente. 5. A via do remédio heroico não é adequada à discussão de questões que demandam o reexame do conjunto fático-probatório, tais como a análise da pretensão de absolvição delitiva. 6. Os processos em curso, sem condenação definitiva, não devem ser considerados para configuração de maus antecedentes. Súmula 444 do STJ. 7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Hipótese em que as instâncias ordinárias, além de estabelecer o regime prisional com base na hediondez do delito, fixaram a pena-base acima do mínimo legal (8 anos), valorando em desfavor do réu a existência de processos criminais ainda não definitivamente julgados, em manifesto confronto com o disposto naquele enunciado sumular, cujo teor, embora não vigente ao tempo do julgamento do apelo (04/05/2004), já refletia, àquela época, a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção desta Corte (REsp 443.779/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/04/2003, DJ 09/06/2003, p. 289, e HC 20.245/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2002, DJ 07/10/2002, p. 302). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena do paciente em 6 anos de reclusão e determinar que o Juízo da execução avalie a possibilidade de modificação do regime prisional imposto ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado. (HC n. 179.270/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 15/12/2015.)