Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE ROUBO QUALIFICADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPROVAÇÃO DA IDADE DAS VÍTIMAS. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO TERMO DE DEPOIMENTO. VALIDADE. MENORIDADE PENAL RELATIVA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DE A VÍTIMA SER IDOSA. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. SEMIABERTO. FIXAÇÃO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Hipótese em que a pena-base imposta ao paciente encontra-se fundamentada, com base em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, sendo a pena-base fixada acima do mínimo legal (2 anos), à luz da pena cominada para o delito (4 a 10 anos de reclusão), tendo por suporte a prevalência das circunstâncias judiciais desfavoráveis: exarcebada culpabilidade do acusado, circunstâncias e graves consequências do crime. 3. No caso, perante a autoridade policial as vítimas apresentaram suas cédulas de identidade cujos dados constam nos seus termos de depoimentos, sendo suficiente para a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal. 4. O Tribunal a quo divergiu da orientação desta Corte Superior, ao ratificar os termos da sentença condenatória que, a despeito de ter reconhecido a presença da atenuante - agente menor de 21 anos na data dos fatos (art. 65, I, do CP) -, majorou em 6 meses o quantum da pena-base, por julgar "naturalmente preponderante" a circunstância agravante prevista no art. 61, II, "h", do CP (vítima maior de 60 anos). 5. Apesar da existência de circunstâncias desfavoráveis que autorizem a fixação de regime mais severo, a primariedade e o quantum da pena devem influenciar sua fixação. 6. Considerando a modificação da quantidade de pena (4 anos), a primariedade do condenado e o fato de algumas circunstâncias judiciais terem sido consideradas desfavoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, mantida a condenação, redimensionar a pena e determinar o semiaberto como regime inicial. (HC n. 302.098/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 6/10/2015, DJe de 23/10/2015.)