Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. MAJORANTES. ACRÉSCIMO FUNDADO EM CRITÉRIO MATEMÁTICO. ILEGALIDADE. REGIME MAIS BRANDO. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE FAVORÁVEL A UM DOS PACIENTES. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Inviável na via estreita do remédio heroico o exame de pedido de exclusão de qualificadora no crime de roubo, por demandar revolvimento fático-probatório. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Súmula 443 do STJ. 4. As Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e a Súmula 440 deste Tribunal refutam a imposição de regime mais gravoso quando lastreado apenas na gravidade abstrata do delito ou em motivação inidônea. 5. Esta Corte de Justiça, considerando as diretrizes dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do Código Penal, firmou a compreensão de que, tratando-se de réu primário e fixada a pena-base no mínimo legal, é defesa a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada, com base em considerações abstratas sobre a gravidade do delito. 6. A Quinta Turma deste Tribunal, na sessão de 28/04/2015, ao julgar os Habeas Corpus n. 269.495/SP, 299.980/SP e 304.634/SP, entre outros, por maioria de votos, firmou orientação de que o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa, por si só, não acarreta o estabelecimento do regime prisional mais gravoso, notadamente se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal forem todas favoráveis ao acusado. 7. Em respeito à posição adotada, com a ressalva do ponto de vista do relator, deve ser restabelecido o regime aberto fixado na sentença para o início do desconto da reprimenda imposta a um dos pacientes, porquanto é réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, já que favoráveis todas as circunstâncias judiciais, sendo a pena definitiva de reclusão superior a 2 e inferior a 4 anos de reclusão (3 anos, 6 meses e 20 dias). Conclusão, todavia, que não alcança o outro paciente, cuja reincidência delitiva justifica a manutenção do regime prisional mais gravoso. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena aplicada a um dos pacientes para o patamar de 7 anos de reclusão e 15 dias-multa, mantido o regime prisional fechado, e restabelecer o regime inicial aberto para expiação da sanção imposta ao outro paciente. (HC n. 284.395/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 4/11/2015.)