Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DO MESMO DIPLOMA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. FIXAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso em concreto. 3. Na dosimetria do crime de tráfico de drogas, incorre em bis in idem o julgador que se vale da mesma justificativa (prática do crime em companhia de adolescente) para mensurar o grau de redução daquela minorante e para exasperar a pena pela incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da mesma lei. 4. Caso em que, afastada a dupla valoração identificada, a fixação do redutor no patamar de 1/2 decorre da quantidade e da natureza da droga apreendida (20 pinos de cocaína), diante da preponderância de que trata o art. 42 daquele diploma, relevante para a fixação da reprimenda. 5. A Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Hipótese em que a quantidade de pena imposta (2 anos e 11 meses de reclusão), a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis admitem a fixação do regime inicial aberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "c", e § 3º do Código Penal, em prestígio ao que dispõe a Súmula 440 desta Corte. 7. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, direito que se reconhece, in casu, em razão do quantum da reprimenda imposta. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar a pena em 2 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais. (HC n. 300.503/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 10/9/2015.)