Acórdão

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE. ÓBICE DA SÚMULA/STJ 444. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PENA REDUZIDA. REGIME PRISIONAL FECHADO CABÍVEL. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. A propósito, esta é a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." 4. No que se refere às circunstâncias do crime, o incremento da pena na primeira fase da dosimetria mereceu fundamentação idônea, considerando que o ora paciente aproveitou-se do estrito vínculo afetivo com a vítima, já que fora namorado de sua genitora, para praticar as condutas a ele imputadas, inclusive mediante o consumo de substância entorpecente, o que denota a gravidade superior do delito e a necessidade de resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 5. Diante da presença de apenas uma circunstância judicial negativamente valorada, o que corresponde ao aumento em 1/8 a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário incriminador, o que corresponde a 6 (seis) meses, deve a pena ser consolidada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Ausentes circunstâncias a serem valoradas na segunda fase do critério dosimétrico, a pena deve ser exasperada em 1/6 pela continuidade delitiva, restando consolidada em 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão. 6. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu. 7. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão, inicialmente em regime fechado, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (HC n. 380.780/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 15/3/2017.)