Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SUMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELA TRANSNACIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA CORPORAL SUPERIOR A QUATRO ANOS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. Ao examinar os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a Corte recorrida, soberana no exame dos fatos, entendeu haver provas de que o recorrente integrava organização criminosa, atuando como transportador de grande quantidade de droga. Rever tal conclusão demandaria o revolvimento de matéria fática, em afronta à Súmula n. 7/STJ. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, aquele que integra organização criminosa não faz jus ao benefício do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Precedentes. 3. O STJ já sedimentou entendimento de que, por se tratar o crime de tráfico de drogas de delito de ação múltipla, inviável é o reconhecimento de bis in idem na conduta de quem exporta entorpecentes, pois o simples fato de "trazer consigo" a substância se mostra suficiente à configuração da tipicidade formal, enquadrando a conduta ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 4. Logo, no caso em análise, a majorante prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 pode ser legitimamente aplicada, porquanto justificada por fundamento diverso, notadamente a prisão do recorrente quando preparava seu embarque para o exterior com a droga em seu poder. 5. Embora o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, preveja que o condenado à sanção reclusiva de até 8 anos poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, o § 3º do mesmo dispositivo legal determina que o julgador observe as circunstâncias judiciais quando da fixação do modo de cumprimento da pena. 6. Na espécie, presentes circunstâncias judiciais negativas que, inclusive, motivaram a fixação da reprimenda básica acima do mínimo legal, resta justificado o regime inicial fechado. 7. Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando a sanção foi estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos, uma vez que não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, do CP. 8. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.435.095/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 25/11/2015.)