Acórdão

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS. BIS IN IDEM. REGIME E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA. REAVALIAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Tratando-se de crime previsto na Lei de Drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, bem como a personalidade e a conduta social do agente, a teor do estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. Por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. 3. O Tribunal de origem utilizou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em poder do recorrente para fins de justificar a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 em patamar diverso do máximo legal, de modo que não é possível sopesar esses elementos, novamente, para o incremento da reprimenda-base, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem. 4. Cabe ao Tribunal de origem, ao refazer a dosimetria da pena do recorrente, reavaliar a possibilidade de imposição de regime menos gravoso de cumprimento de pena e de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Havendo sido devidamente fundamentada a negativa do direito de recorrer em liberdade, com base em elementos concretos dos autos - notadamente na quantidade de droga apreendida e na possibilidade de reiteração criminosa -, deve ser mantida a custódia preventiva para a garantia da ordem pública. 6. Recurso especial parcialmente provido, nos termos do voto do relator. (REsp n. 1.509.843/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 25/2/2016.)