Acórdão

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE À LUZ DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. JULGADO PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. INAPTIDÃO PARA COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. 1. Mostra-se devido o aumento da pena-base em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida - mais de 20 quilos de cocaína -, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 3. A Corte regional utilizou o mesmo fundamento (quantidade de drogas apreendidas) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no patamar de 1/6, em inobservância ao princípio do ne bis in idem. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 5. Os julgados prolatados em habeas corpus não se prestam à configuração do dissídio jurisprudencial, nos moldes do art. 266 do RISTJ; devem, obrigatoriamente, ser oriundos de recurso especial. 6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proceda a nova dosimetria da pena do recorrente, com a utilização da natureza e/ou da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; ao reanalisar a dosimetria da pena, reavalie o regime inicial de cumprimento da reprimenda, com observância à reprimenda então aplicada e às disposições constantes do art. 33 e parágrafos do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas. (REsp n. 1.294.540/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/2/2016, DJe de 25/2/2016.)