Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. PRETENSÃO DE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL JÁ ADMITIDO PELO TRIBUNAL A QUO. AUSÊNCIA DE FUMAÇA DO BOM DIREITO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO POSSE. CONTRATO DE CONCESSÃO DE USO. 1. A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial admitido pelo Tribunal a quo demanda a demonstração inequívoca do periculum in mora, evidenciado pela urgência na prestação jurisdicional, e do fumus boni juris, consistente na possibilidade de êxito do recurso especial, na esteira da jurisprudência uníssona do STJ. 2. A Segunda Turma, julgando caso idêntico ao que aqui se analisa (REsp 1266290/PE, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/12/2013), sedimentou o entendimento, por maioria de votos, de que pode haver dispensa de licitação, na hipótese de utilização de área em aeroporto, para execução de serviço de navegação aérea, à luz do art. 40 da Lei n. 7.565/1986. Todavia, neste juízo perfunctório e em sintonia com a nova ordem constitucional, adoto o posicionamento defendido pelo Sr. Ministro Herman Benjamin (vencido no julgamento do processo em comento), no sentido de que "[o] art. 40 do CBA [Lei n. Lei n. 7.565/1986] foi revogado, por não recepção, pela Constituição Federal de 1988, em decorrência da cláusula geral do dever da Administração de licitar qualquer transferência de direitos aos particulares". Dessarte, subjaz a inexistência de fumaça do bom direito no pleito suscitado pela ora agravante. 3. A ausência da fumaça do bom direito é bastante para vulnerar o pleito cautelar, pois o entendimento perfilhado por esta Corte é no sentido de que os requisitos autorizadores para o deferimento de medida cautelar, no bojo de recurso especial, são cumulativos, e não alternativos, 4. Agravo regimental não provido. (AgRg na MC n. 23.587/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/3/2016, DJe de 8/4/2016.)