Acórdão

RECURSO ESPECIAL. ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. APTIDÃO DEMONSTRADA. PRECEITO SECUNDÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO REPRISTINATÓRIO. OBSERVÂNCIA AOS PRECEDENTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com a prolação de acórdão condenatório, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentindo em se analisar eventual inépcia da denúncia. 2. A Corte estadual examinou, de forma pormenorizada e em decisão com muito maior amplitude, o acervo fático-probatório carreado aos autos, havendo formado sua convicção pela procedência da pretensão punitiva estatal, diante da aptidão da denúncia e de provas acerca da autoria e da materialidade do crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, por diversas vezes, em continuidade delitiva. 3. Em diversas oportunidades, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, "Sob o pretexto de ofensa ao artigo 5º, caput, da Constituição Federal (princípios da igualdade e da proporcionalidade), não pode o Judiciário exercer juízo de valor sobre o quantum da sanção penal estipulada no preceito secundário, sob pena de usurpação da atividade legiferante e, por via de consequência, incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes." (RE n. 358.315/MG, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 19/9/2003). 4. Declarada, na Arguição de Inconstitucionalidade no HC n. 239.363/PR, a inconstitucionalidade do preceito secundário do referido dispositivo (o mesmo para as seis condutas elencadas no art. 273, § 1º-B), por ofensa ao princípio da proporcionalidade, deve ser dada solução idêntica ao caso, em que o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no inciso I do art. 273, § 1º-B, do Código Penal, com o afastamento do preceito secundário do artigo em questão e a aplicação da pena prevista no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 5. Recurso especial parcialmente provido para, mantida a condenação pelo art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, afastar o preceito secundário do artigo em comento e determinar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul proceda a nova dosimetria da pena do recorrente, com a aplicação do preceito secundário previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (REsp n. 1.256.992/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe de 28/4/2016.)