Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE CITAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO PARA CONDUZIR A DROGA. EMPRESA PRIVADA. CONDIÇÃO INAPTA PARA AFASTAR A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA EM SEU INTERIOR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. DEMANDAS QUE IMPLICAM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Segundo entendimento pacífico desta Corte Superior, vige no campo das nulidades o princípio pas de nullité sans grief, o qual impõe a manutenção do ato impugnado que, embora praticado em desacordo com a formalidade legal, atingiu a sua finalidade, restando à parte demonstrar a ocorrência de efetivo prejuízo. 3. No caso, atingida a finalidade do ato e inexistente qualquer prejuízo efetivo à ampla defesa, não há falar em nulidade da citação, porquanto, ciente da acusação que lhe estava sendo feita, o paciente foi devidamente acompanhado pelo seu advogado na audiência. 4. Considerando a expressiva quantidade de droga (mais de 18 quilos de maconha) como circunstância judicial preponderante, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas e a variação entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas de 5 a 15 anos de reclusão, não se identifica a alegada violação do art. 59 do CP, porquanto apresentados elementos idôneos aptos a justificar o aumento da reprimenda, na primeira fase. 5. A característica privada da empresa de transporte não é apta a afastar a configuração da causa de aumento de pena, condição que altera tão somente o regime jurídico-administrativo que regula a atividade da concessionária e não a tipificação da conduta, 6. Esta Corte pacificou o entendimento de que o simples fato de o agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva comercialização da substância em seu interior (Precedentes do STJ e do STF). 7. O afastamento da causa de aumento de pena do inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, como almejado pela impetração, esbarra na imprescindível análise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 8. Concluído pela instância antecedente, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito, assim como nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 e readequar a pena imposta ao paciente para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 735 (setecentos e trinta e cinco) dias-multa, mantidos os demais termos da sua condenação. (HC n. 234.105/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/6/2016, DJe de 22/6/2016.)