Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE SE NÃO DEMONSTRADA A EFETIVA MERCANCIA ILÍCITA NO INTERIOR DO TRANSPORTE PÚBLICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PENA REDIMENSIONADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Extrai-se do texto legal que a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 pressupõe que o crime efetivamente seja praticado no interior do transporte público, em razão do maior risco ao meio social que representa a disseminação das drogas ilícitas em ambientes com grande circulação e concentração de pessoas. Partindo dessa diretriz, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal firmaram o entendimento de que a mera utilização do transporte público pelo suposto criminoso, sem indícios de prática da mercancia ilícita no interior do veículo, não justifica a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, todavia, prevalecia o entendimento contrário, o que perdurou até o julgamento do REsp 1345827/AC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, em 18.3.2014, ocasião em que esta Corte Superior passou a alinhar-se à jurisprudência da Corte Suprema, afastando a incidência da causa de aumento de pena quando não evidenciado o uso do transporte público para mercancia ilícita de drogas. No caso concreto, as instâncias ordinárias aumentaram a pena do paciente, na terceira fase da dosimetria, na fração de 1/6 (um sexto), pelo simples fato de que foi flagrado portando os entorpecentes no interior de veículo de transporte público urbano. Assim, em atenção à jurisprudência dos Tribunais Superiores, impõe-se o afastamento da aludida majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a majorante do art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06, redimensionando a pena do paciente para o patamar de 5 anos de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa. (HC n. 329.560/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 10/8/2016.)