Acórdão

RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. NULIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. MOTIVOS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE CONSTITUI QUALIFICADORA. TRIBUNAL DO JÚRI. DELIBERAÇÃO. NECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONDUTA QUE ATINGIU TERCEIRO. INIDONEIDADE. ABERRATIO ICTUS. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ART. 73 DO CP. NORMA DE EXTENSÃO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUAÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. FALTA DE UTILIZAÇÃO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. TENTATIVA. REDUÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. As razões do especial não impugnaram todos os fundamentos do acórdão recorrido, na parte em que afastou a alegação de ocorrência de nulidade pelo prazo dado à defesa para intimação e condução coercitiva de testemunhas. Aplicação da Súmula 283/STF. 2. A jurisprudência admite que qualificadoras sobressalentes sejam utilizadas como circunstâncias judiciais ou agravantes, quando também previstas nessa última condição. Entretanto, em se tratando de delito de homicídio, é necessário que as circunstâncias que constituam qualificadoras previstas no art. 121, § 2º, do Código Penal tenham submetidas ao Tribunal do Júri e por ele acolhidas. 3. Situação em que o recorrente foi denunciado, pronunciado e condenado pela prática de homicídio simples na forma tentada. Em nenhum momento houve deliberação do Tribunal do Júri acerca da qualificadora do art. 121, § 2º, I, do Código Penal. Assim, incorreta a negativação dos motivos do crime. 4. Em se tratando de caso em que a condenação se dá por aberratio ictus, o fato de que terceiro foi atingido, em lugar da vítima real, em razão de erro na execução, constitui elementar do tipo, uma vez que a responsabilidade do agente se dá pela norma do art. 73 do Código Penal, segundo o qual a punição deve ocorrer como se se tratasse da vítima realmente alvejada. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acabou por se firmar no sentido de que a confissão ainda que qualificada, faz gerar direito à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, desde que tenha sido utilizada como elemento para dar suporte à condenação. 6. Hipótese concreta em que, entretanto, o Tribunal de origem asseverou que a confissão qualificada do recorrente em nada contribuiu para o deslinde da causa. Sendo assim, se não foi ela utilizada como elemento que dá suporte à condenação, não há direito à atenuante. 7. A opção pela fração mínima de redução pela tentativa (1/3) está idoneamente fundamentada no fato de que todo o iter criminis foi percorrido e de que o delito não se consumou apenas por circunstâncias alheias à vontade do agente, bem como por ter a vítima sofrido lesões corporais graves e deformidade permanente. Assim, para rever a conclusão do julgado, seria necessário o reexame de provas, vedado em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte para excluir a negativação dos motivos do crime. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar o desvalor atribuído às circunstâncias do crime. Fica a pena definitiva estabelecida em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. (REsp n. 1.492.921/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/8/2016, DJe de 1/9/2016.)