Acórdão

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. QUANTUM DIMINUIÇÃO PELO PRIVILÉGIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. DISCRICIONARIEDADE RELATIVA. PENA-BASE. PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME. CONDENAÇÕES ANTERIORES TRANSITADAS EM JULGADO. ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PERSONALIDADE INDEVIDAMENTE VALORADA. CONDUTA SOCIAL. COMPROVAÇÃO POR PROVA TESTEMUNHAL. POSSIBILIDADE. PERSUASÃO RACIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME VALORADOS. QUALIFICADORAS REJEITAS PELO CONSELHO DE SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. VINCULAÇÃO DO JUIZ PRESIDENTE AO RESULTADO DA VOTAÇÃO DOS QUESITOS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MORTE. INERENTE AO TIPO. CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DO POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE PELO RÉU. PRESSUPOSTO DA EXISTÊNCIA DO PRÓPRIO CRIME. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. PARÂMETRO DE AUMENTO DE 1/8. INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Constata-se que o capítulo do quantum da diminuição do homicídio privilegiado não foi impugnado pelo réu por ocasião da apelação, não tendo o Tribunal a quo exercido cognição sobre a matéria. Como não há decisão de Tribunal sobre esse capítulo, inviável a apreciação do tema por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, 'c', da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal. 3. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena; confere ao juiz relativa discricionariedade. Não demonstrado o abuso no seu exercício, impor-se-á a denegação de habeas corpus se nele a parte objetivar a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). Precedentes. 4. A valoração desfavorável dos antecedentes não foi impugnada em apelação e, por consequência, não foi apreciada pelo acórdão, tendo apenas o juízo singular, na sentença condenatória, atestado a existência de condenação penal transitada em julgado, não sendo viável, pois, o conhecimento deste capítulo, sob pena de indevida supressão de instância. Outrossim, como o rito especial do habeas corpus exige a juntada de prova pré-constituída documental para sua instrução, trata-se de ônus probatório do impetrante demonstrar a ausência de maus antecedentes, para reconhecimento de eventual ilegalidade cometida, até porque o dominus litis não se manifesta em habeas corpus. Não fosse assim, qualquer alegação de fato modificativo, impeditivo ou extintivo do thema decidendum da ação penal seria presumida verdadeira, sem, contudo, o confronto do dominus litis. Por conseguinte, ausente folhas de antecedentes atualizada a que se referem as instâncias ordinárias, não há meios de se verificar a alegada ocorrência posterior do fato ensejador dos antecedentes, contrariamente ao atestado na condenação, o que torna incontroversa tal conclusão nessa via. 5. A personalidade, por sua vez, foi negativamente valorada sem motivação concreta, tendo em vista que as instâncias ordinárias não declinaram os fatos que levaram à conclusão do desajuste da personalidade do paciente. 6. A conclusão pela conduta social prejudicial resulta de ouvidas de testemunhas desabonadoras, que qualificaram a conduta do agente perante a sociedade como reprovável, sob o argumento de estar envolvido com drogas e ser temido pela sociedade. Inexiste qualquer óbice da prova da conduta social por meio de testemunhas, haja vista a regra da persuasão racional (CPP, art. 155 c/c art. 167), não havendo falar em tarifação legal da prova neste caso. Outrossim, maiores incursões sobre a matéria implicaria indevido revolvimento fático-probatório. 7. A valoração negativa sobre as circunstâncias do crime, calcada na dissimulação, e os motivos do crime, entendido, inicialmente, como torpe, mostra-se indevida. Ambas circunstâncias judiciais constituem qualificadoras do homicídio, entrementes, em julgamento plenário do júri, a primeira foi prejudicada pela conclusão de haver homicídio privilegiado e a segunda foi rejeitada (e-STJ, fl. 26). Malgrado a cisão funcional horizontal da cognição no julgamento pelo Tribunal do Júri, não é possível que o Juiz Presidente, por ocasião da dosimetria, vulnere a conclusão do Conselho de Sentença acerca dos fatos ensejadores de qualificadoras do homicídio, utilizando-os indevidamente como circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, afinal, há vinculação do Juiz Presidente ao resultado da votação dos quesitos propostos. Contudo, possível manter o sopesamento das circunstâncias do crime em razão da premeditação, elemento que demostra maior gravidade da infração penal. 8. A existência de potencial conhecimento da ilicitude pelo réu não permite a exasperação da pena-base sob o título da circunstância judicial da culpabilidade, porquanto é requisito da ocorrência do próprio crime, porquanto é elemento inerente a seu terceiro substrato, consoante teoria tripartida do crime. A culpabilidade a que se refere o art. 59 do Código Penal significa juízo de reprovabilidade da conduta, não se confundindo com o terceiro substrato do crime. 9. Por fim, a morte, per si, é consequência inerente ao crime de homicídio, motivo pelo qual não é fundamento idôneo para exasperar a pena-base, até porque esse fato foi valorado pelo legislador ao fixar a pena em abstrato do crime de homicídio. 10. Há portanto, duas circunstâncias judiciais a serem valoradas na primeira fase da dosimetria. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, fazendo-as incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio (14 anos), resultaria no acréscimo de 3 (três) anos e 6 (seis) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, fixando-se, pois, a pena-base em 9 (nove) anos 6 (seis) meses de reclusão. Percebe-se, pois, que as instâncias ordinárias cometeram ilegalidade ao fixar a pena-base em 10 (dez) anos, devendo ser reduzida para 9 (nove) anos 6 (seis) meses de reclusão. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a dosimetria da pena-base para 9 (nove) anos 6 (seis) meses de reclusão. (HC n. 180.167/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/8/2016, DJe de 24/8/2016.)