Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NO DELITO DO ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO ELEVADA DE DROGA DE MENOR PODENTECIAL LESIVO. AUMENTO DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DE CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. APLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. RÉ PRIMÁRIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 3. In casu, à mingua de um exame aprofundado do conteúdo probatório, verifica-se que a Corte a quo não apresentou elementos concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre a paciente e o corréu, tendo consignado que "o tipo penal previsto no artigo 35 da Lei nº. 11.343/06 pressupõe a reunião de propósitos para a exploração do comércio ilegal de drogas, não sendo a estabilidade elemento de sua qualificação," estando, portanto, em desacordo com a jurisprudência firmada por esta Corte. 4. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 5. Considerando o disposto no art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas, e tratando-se de pequena quantidade de droga de menor potencial lesivo (75,4g de maconha), é desproporcional e desarrazoada a exasperação da pena-base em 1/6, visto que não há outras circunstâncias desfavoráveis, impondo-se o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal. 6. Tendo a pena-base sido redimensionada ao mínimo legal (5 anos), tornou-se inviável a incidência da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, nos termos da Súmula 231 do STJ, que estabelece que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." 7. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 8. No caso, ao contrário do firmado pelo Tribunal de origem, entende-se que a quantidade do entorpecente apreendido não se mostra elevada, fazendo jus a paciente à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, sobretudo quando considerada sua primariedade, bons antecedentes e a ausência, no caso concreto, de elementos indicativos de que integre organização criminosa ou de que se dedique à criminalidade. 9. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 10. Estabelecida a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, verificada a primariedade da agente e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o cumprimento inicial em regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal. 11. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória, de forma a absolver a paciente pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, fixar a pena-base no mínimo legal para o delito de tráfico e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo, ficando a reprimenda final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, mais pagamento de 194 dias-multa, bem para fixar o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução. (HC n. 355.047/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/9/2016, DJe de 20/9/2016.)