Acórdão

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO A TÍTULO DE CULPABILIDADE. MOTIVOS DO CRIME QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. O porte de pistola 380 mm não justifica, por si só, a exasperação da pena-base a título de culpabilidade, tratando-se de elementar do tipo penal incriminador, que não revela maior censurabilidade da conduta. De igual modo, o simples fato de tal artefato ter potencial lesivo superior ao do revólver 38 apreendido com o corréu não constitui fundamento válido para o incremento da reprimenda na primeira etapa do critério trifásico. Por outro lado, os motivos do crime, considerando que o acusado foi surpreendido portando arma de fogo que seria utilizada em novo delito, permite, por certo, a fixação da básica acima do piso legal. 4. No que se refere à segunda fase da dosimetria, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não se infere na hipótese em apreço. 5. Na primeira fase, considerando a existência de uma circunstância judicial desfavorável, qual seja, os motivos do crime, a pena deve ser exasperada em 1/8, totalizando 3 (três) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. Em seguida, em virtude da reincidência do réu, a reprimenda deve ser exasperada em 1/6, restando consolidada em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão, por não existirem outras circunstâncias a serem valoradas. 6. Regime prisional que não merece reparo, pois, embora não se desconheça o teor da Súmula/STJ 269, que admite a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial aos condenados reincidentes, fixada a pena-base acima do mínimo legal, não se infere desproporcionalidade da fixação do regime fechado para o crime de porte de arma de fogo. Precedentes. 7. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para estabelecer a pena de 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 7 (sete) dias de reclusão, ficando mantido o regime fechado para o início do desconto da sanção corporal e a pena de multa. (HC n. 328.612/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/9/2016, DJe de 28/9/2016.)