Acórdão

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ART. 16, VI, DA LEI N. 10.826/2003. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO MANTIDO. RÉU QUE OSTENTAVA DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO AO TEMPO DOS FATOS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA RECONHECIDOS. DETRAÇÃO. ABATIMENTO DO PERÍODO DE CUSTÓDIA PREVENTIVA SEM REFLEXO NO REGIME PRISIONAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. 2. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, da conduta social e, ainda, da personalidade do agente, ficando apenas vedado o bis in idem. 3. Nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, pois eram duas as condenações transitadas em julgado ao tempo dos fatos, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 269. Precedentes. 4. Com o advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. 5. Na hipótese, conforme reconhecido pelo acórdão hostilizado, ainda que abatido o período em que o paciente permaneceu preso preventivamente, não se admite a alteração do regime prisional, porquanto a pena foi imposta em patamar inferior a quatro anos de reclusão, tendo sido estabelecido o meio mais severo de cumprimento da reprimenda em virtude da valoração negativa dos maus antecedentes do réu e de sua reincidência, não havendo falar em ofensa ao art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. Precedente. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 376.369/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016.)