Acórdão

PENAL. HC SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA MENOR DE 12 ANOS. ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL. ELEMENTAR DO CRIME. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, observa-se flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está consolidada no sentido de que, em se tratando de crime contra a liberdade sexual, cometido com violência presumida, é inadmissível a incidência da circunstância agravante do art. 61, inciso II, alínea "h", do Código Penal, por se constituir em elementar do crime, caracterizando bis in idem. Precedentes. 3. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, a fim de determinar que o Juízo das execuções proceda à nova dosimetria da pena, afastando a incidência do art. 61, II, "h", do Código Penal. (HC n. 300.582/AL, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe de 1/2/2017.)