Acórdão

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO APELO NOBRE. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE FÁTICA FIXADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. O art. 535 do CPC/1973 é peremptório ao prescrever as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a incidência do julgado em obscuridade, contradição e omissão. 2. Ressalte-se, por oportuno, que esta Corte admite a atribuição de efeitos infringentes a Embargos de Declaração, apenas quando o reconhecimento da existência de eventual vício acarretar, invariavelmente, a modificação do julgado, hipótese que se apresenta nos presentes autos. 3. No caso, assiste razão à parte embargante ao alegar que o Tribunal de origem, tomando por consideração os elementos fáticos da demanda, notadamente a constatação de que a ora embargante exerce atividades de incorporação imobiliária na modalidade direta, em terreno próprio e sem ocorrência de prestação de serviços de construção civil, concluiu que não houve a prestação de serviços a terceiros sujeita à incidência de ISS. Sendo assim, o provimento do Recurso Especial de iniciativa do ente municipal para reconhecer que houve prestação de serviços sujeitos à incidência de ISS importou reanálise das provas produzidas nos autos, e, por conseguinte, modificação da base fática fixada pelas instâncias inferiores, o que é vedado na instância especial. 4. Sob outro vértice, o Tribunal de origem firmou posicionamento em consonância com o entendimento consolidado por esta Corte Superior, que, interpretando a LC 116/2003, decidiu que inexiste prestação de serviços a terceiros quando o incorporador, por conta própria, constrói em terrenos de sua propriedade. Precedentes: EREsp. 884.778/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 5.10.2010; AgRg no REsp. 1.295.814/MS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 11.10.2013; EDcl no AgRg no REsp. 935.323/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 25.11.2011; REsp. 1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 11.6.2010. 5. Embargos de Declaração do contribuinte acolhidos, para, conferindo-lhes efeitos infringentes, negar provimento ao Recurso Especial do MUNICÍPIO DE PARNAMIRIM/RN. (EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 1.108.192/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 6/4/2017.)