Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTOS INIDÔNEOS. REDIMENSIONAMENTO. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AGRAVANTE AFASTADA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária vinculada do julgador, será revista apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência e o princípio da proporcionalidade. 3. Hipótese em que, ressalvada a valoração negativa dos maus antecedentes e da natureza da droga apreendida (cocaína), não houve a indicação de elementos concretos aptos a justificar a aferição do vetor referente à culpabilidade, pois as instâncias antecedentes se valeram apenas de argumentos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 4. Afastada a consideração desfavorável da culpabilidade, a pena-base deve se deslocar em 1 ano e 4 meses de reclusão acima do mínimo legal, a fim de se guardar a devida correlação com a valoração negativa de cada circunstância judicial feita na sentença condenatória. 5. Nos termos do art. 64, I, do Código Penal, para efeitos da reincidência, "não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação". 6. Hipótese em que a condenação anterior definitiva pelo delito de tráfico de drogas, utilizada para reconhecimento da reincidência, teve trânsito em julgado em 16/10/1999, e o delito em apreço foi cometido em 03/01/2010, ou seja, muito além do prazo de 5 anos previsto para efeito de reincidência, o que impõe o afastamento a agravante. 7. Estabelecida a pena definitiva em 6 anos e 4 meses de reclusão, o regime fechado (previsto como o imediatamente mais grave) é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, diante da aferição negativa de circunstâncias judicias (maus antecedentes e natureza da droga), na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base. 8. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena-base e afastar a agravante de reincidência, resultando a pena definitiva da paciente em 6 anos e 4 meses de reclusão mais o pagamento de 640 dias-multa, mantido o regime fechado. (HC n. 368.258/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 25/4/2017.)