Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS A TÍTULO DE BONIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NOBRE PELA AFRONTA AO ART. 1o. DA LEI 12.016/1999, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE SE REAPRECIAR O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. RESSALVA DO POSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROVIDO PARA, REFORMANDO A DECISÃO AGRAVADA, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO POR NESTLÉ BRASIL LTDA E FILIAL (IS). 1. No tocante ao error in procedendo arguido pelo Estado agravante, atinente à ocorrência de julgamento ultra petita, observa-se que, nas razões do Apelo Nobre, o contribuinte expressamente postulou a reforma parcial do acórdão, somente quanto ao direito ao aproveitamento extemporâneo dos créditos não prescritos reconhecidos em seu favor, em face da não inclusão das bonificações na base de cálculo do ICMS (fls. 668). 2. Verifica-se, assim, o alegado equívoco de congruência entre a decisão ora agravada e a pedido inserto nas razões do Recurso Especial, já que apenas poderia ser apreciada a questão referente ao cabimento do Mandado de Segurança de caráter preventivo para se declarar o direito ao crédito que se pretende escriturar para futuro aproveitamento, sem adentrar no tema referente às bonificações concedidas em regime de substituição tributária, cujo exame dependeria, efetivamente, de manifestação da parte recorrente a respeito. 3. Dessa forma, não caberia rever, nesta via especial, o acórdão proferido em sede de Aclaratórios pelo Tribunal de origem, que cassou a ordem concedida no tocante às operações realizadas em regime de substituição tributária, sem a impugnação do tema em momento oportuno, visto que já se encontra acobertado pela coisa julgada. 4. Frente à ocorrência do error in procedendo alegado pelo Ente Estatal, impõe-se complementar a decisão agravada para esclarecer que apenas se reconhece o direito ao aproveitamento dos créditos do ICMS incidentes sobre as operações de bonificação não sujeitas ao regime de substituição tributária. 5. Em relação ao cabimento do Mandado de Segurança visando à escrituração extemporânea dos créditos correspondentes aos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS diante da não inclusão de bonificações em sua base de cálculo, observo que o Tribunal de origem extinguiu parcialmente o writ sem resolução de mérito, com arrimo na pretensa insuficiência de documentação acostada, tanto pela ausência de demonstração do efetivo recolhimento do tributo quanto pela forma generalizada postulada, neste caso impedindo o exame da própria prescrição (fls. 531). 6. Ao assim decidir, o Tribunal de origem não observou que o objeto da lide limitou-se a postular o afastamento de quaisquer atos ou restrições impostas pela Fazenda Estadual ao exercício do direito de excluir o valor das mercadorias entregues em bonificação da base de cálculo do ICMS, além de se reconhecer o direito de escriturar extemporaneamente os créditos provenientes desses valores indevidamente recolhidos, no período não prescrito, e, nesses pontos, foi devidamente demonstrada a liquidez e certeza do direito, inexistindo matéria fática a ser analisada. 7. De fato, a simples leitura do pedido formulado na inicial deixe indene de dúvidas que o writ tem natureza preventiva e cunho meramente declaratório, e, portanto, a concessão da ordem postulada só depende do reconhecimento de que as mercadorias dadas em bonificação não integram a base de cálculo do ICMS e que os créditos decorrentes dos valores indevidamente pagos podem ser aproveitados extemporaneamente. Ou seja, não pretendeu a impetrante a efetiva investigação da liquidez e certeza dos recolhimentos realizados a maior, apurando-se o valor específico dos créditos a serem objeto de creditamento extemporâneo, mas, sim, a declaração de um direito subjetivo que foi expressamente reconhecido, inclusive por esta Corte Superior, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.111.156/SP, da relatoria do eminente Ministro HUMBERTO MARTINS, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, a fim de que, no âmbito administrativo do lançamento por homologação, seja-lhe permitido apurar e registrar extemporaneamente em seus livros os créditos oriundos do pagamento indevido de ICMS sobre as mercadorias dadas em bonificação, sem prejuízo do direito de fiscalização da Administração Tributária Estadual. 8. Destarte, a questão debatida no Mandado de Segurança é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, cuja apreciação, repita-se, fica postergada para a esfera administrativa. 9. Destaca-se, ainda, que o impetrante colacionou aos autos cópias de amostragem de notas fiscais de operações remetidas em bonificações e do livro de apuração do ICMS, comprobatórios da incidência de ICMS sobre mercadorias que remete em bonificação, a fim de demonstrar, de plano, o direito líquido e certo buscado na via mandamental. 10. Sobre o tema, esta Corte Superior perfilha orientação unânime, inclusive consagrada na Súmula 213 (O Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária), quanto à viabilidade de se garantir, em sede de Mandado de Segurança, o direito à utilização de créditos por compensação independentemente da apuração dos respectivos valores. 11. Logo, diante da natureza meramente declaratória do pedido de reconhecimento do direito de recuperar valores indevidamente pagos em face da inclusão de mercadorias bonificadas na base de cálculo do ICMS, mediante o registro extemporâneo nos livros fiscais desses créditos reconhecidos judicialmente, penso ser perfeitamente cabível o Mandado de Segurança. 12. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela 1a. Turma deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no País que, com base em recente decisão, envolvendo, inclusive, as mesmas partes (AgRg nos Edcl no AREsp. 194.694/RS, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 18.11.2013), consagrou entendimento de ser inviável a utilização de Mandado de Segurança, a fim de se garantir o aproveitamento de créditos de ICMS quando ausente nos autos documentação suficiente a comprovar o valor das mercadorias efetivamente adquiridas a título de bonificação e pela impossibilidade de analisar suposta infringência do art. 1o. da Lei 12.016/2009. 13. Agravo Interno do Estado do Rio Grande do Sul provido para, reformando a decisão agravada, negar provimento ao Recurso Especial da NESTLÉ BRASIL LTDA E FILIAL(IS). (AgInt no AREsp n. 187.408/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 17/5/2017.)