Acórdão

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. GRANDE VOLUME DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA MODULAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.434/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se não ter sido dada a correta interpretação aos dispostos nos arts. 33 do CP e 42 da Lei de Drogas, pois, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e os sentenciados sejam primários, o regime semiaberto é o cabível à espécie (como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), dada a presença de circunstância prevalecente, qual seja, "grande quantidade de droga" apreendida (420,41 g de maconha), a qual foi inclusive considerada para modular o quantum da causa de diminuição. 2. No caso, utilizada a grande quantidade da droga para justificar a escolha da fração da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/2, não se recomenda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP - circunstâncias do crime desfavoráveis). 3. É entendimento pacificado nesta Corte que inexiste bis in idem quando a quantidade e a natureza da droga são consideradas para afastar a minorante ou modulá-la e, logo depois, no momento da fixação do regime de cumprimento inicial da reprimenda. (Precedentes.) 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 892.826/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 23/6/2017.)