Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ART. 35 DA MESMA LEI. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS AGENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DE REQUISITO LEGAL. APLICAÇÃO DO ART. 580 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O acolhimento do pedido de absolvição pelo delito de tráfico de drogas demanda, in casu, a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, pois há elementos suficientes para amparar o édito condenatório. Precedentes. 3. Para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 4. Não tendo sido apresentado dados concretos que demonstrem efetivamente o vínculo associativo estável e permanente entre os agentes, pois o Tribunal de origem, ao prover o apelo ministerial, justificou a condenação apenas no fato de o paciente ter sido o responsável pelo transporte da droga adquirida pelo coacusado em Jundiaí/SP, o que evidencia tão-somente prévio ajuste na prática delitiva, caracterizador do concurso eventual, a absolvição pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe. 5. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). 6. Hipótese em que é manifesto o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, pois o Tribunal de origem não apresentou fundamentação concreta para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. À míngua de elementos probatórios que indiquem a habitualidade delitiva do paciente, e considerando a sua primariedade e seus bons antecedentes, a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser operada em 2/3. Precedentes. 7. O regime inicial semiaberto é o cabível para o cumprimento da pena de 1 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, diante da aferição desfavorável das circunstâncias judiciais (a quantidade da droga apreendida), nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. Precedentes. 8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), uma vez que desfavoráveis as circunstâncias do delito. Precedentes. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem, concedida, de ofício, para absolver o paciente pelo delito de associação para o tráfico de drogas e para fazer incidir a causa de diminuição no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, resultando a pena final em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão mais o pagamento de 186 dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como para estender os efeitos dessa decisão ao corréu Ariovaldo Henrique dos Santos, nos termos do art. 580 do CPP. (HC n. 389.454/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 28/8/2017.)