Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL E AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. HEDIONDEZ. RECONHECIMENTO. CONSECTÁRIOS. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE DELITOS. PENA ACIMA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. ART. 33, § 2º, "A", DO CP. REPRESENTAÇÃO. FORMALIDADE. DESNECESSIDADE. PROTEÇÃO DA VÍTIMA CRIANÇA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 619 DO CPP. OMISSÕES. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA CITAÇÃO DE EMENTAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Quando do julgamento dos EREsp n. 1.225.387/RS, ocorrido em 28/8/2013, a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento acerca do caráter hediondo dos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados com violência presumida, cometidos antes da vigência da Lei n. 12.015/2009. 2. Com a revogação do art. 224 do CP, as hipóteses ali contempladas passaram a ser elementos constitutivos do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A), ausente o cabimento da causa de aumento de pena nesse mesmo delito, sob pena de afronta ao princípio do non bis in idem. 3. Já foi pacificado pela Terceira Seção desta Corte, sobre a combinação de leis, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (art. 5º, XL, da Constituição da República), ser devido o exame, no caso concreto, "de qual diploma legal, em sua integralidade, é mais favorável" (EResp n. 1.094.499/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, 3ª S., DJe 18/8/2010). 4. Diante da frequência com que os fatos foram praticados - ao menos três vezes ao longo de 2007 - é adequada a fixação da fração de 1/5 para o recrudescimento da reprimenda pela continuidade delitiva. 5. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, o modus operandi empregado no cometimento do delito), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 6. Na espécie, a pena final foi estabelecida em patamar superior a 8 anos de reclusão e o regime inicial deve ser o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal. 7. Doutrina e jurisprudência são uniformes em afirmar que a representação prescinde de qualquer formalidade, sendo suficiente a demonstração do interesse da vítima em autorizar a persecução criminal. 8. Esta Corte tem entendido que é irrazoável condicionar à opção dos representantes legais da vítima (ou ao critério econômico) para excluir da proteção do Estado parcela das crianças submetidas à prática de delitos dessa natureza. Vale dizer, é descabida a necessidade de ação dos pais quando o bem jurídico protegido é indisponível, qual seja, a liberdade sexual de criança de menos de 9 anos à época dos fatos, que, conquanto não tenha sofrido violência real, não tem capacidade de determinação dos seus atos, dada a sua vulnerabilidade. 9. O Tribunal de origem, indicou, nitidamente, os motivos de fato e de direito em que se fundou, para solucionar cada ponto tido como omisso pela defesa, a teor do art. 381, III, do CPP. Não há violação do art. 619 do CPP, pois o Tribunal local destacou e solucionou todos os pontos tidos como omissos pelo recorrente nos embargos declaratórios. 10. Conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na espécie (agravo em recurso especial da defesa). 11. Agravo em recurso especial da defesa não conhecido e recurso especial do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul parcialmente provido, a fim de reconhecer devida a fração de aumento pela continuidade delitiva em 1/5 e majorar a pena imposta ao réu para 10 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, fixar o regime fechado e determinar o prosseguimento da ação em relação do quarto fato delituoso descrito na denúncia. (REsp n. 1.472.027/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017.)