Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À PENA DE 3 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME, SOB ALEGAÇÃO DE INOVATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. TRIBUNAL QUE, NO JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO, MODIFICOU O REGIME PRISIONAL DO FECHADO PARA O SEMIABERTO, COM LASTRO NA QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, ELEMENTOS QUE FORAM VALORADOS, PELO SENTENCIANTE, NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AMPLITUDE DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. MANUTENÇÃO DO REGIME IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA COMPORTA. ENTENDIMENTO QUE SE ALINHA À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. REQUISITO SUBJETIVO NÃO ADIMPLIDO. HEDIONDEZ DO DELITO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. - Nos termos do art. 617 do CPP, o tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença. - Nessa linha, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu. - Na espécie, ao contrário do alegado pela defesa, o acórdão recorrido abrandou a situação do paciente, pois modificou o regime do fechado para o inicial semiaberto, invocando, para tanto, a nocividade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, valoradas pelo sentenciante na terceira etapa da dosimetria, e, ao assim agir, não ofendeu o primado do non reformatio in pejus, uma vez que a situação fático-processual do paciente não foi agravada. Precedentes. - Ademais, o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência desta Corte, que permite a fixação do regime imediatamente mais gravoso do que a pena comporta, com lastro na quantidade e nocividade das drogas apreendidas, no caso, crack e maconha, as quais, inclusive, embasaram a escolha da fração redutora de 1/4 pelo privilégio, nos termos do art. 33, § 3º, do CP e art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. - No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. - Na espécie, embora adimplido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP, a quantidade e a nocividade do entorpecente apreendido não recomendam a substituição, nos termos do inciso III do art. 44 do CP. Precedentes. - A Terceira Seção deste Tribunal, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando a nova tese de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. - Considerando ser pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça em afastar a natureza hedionda do tráfico privilegiado, constata-se que a sentença e acórdão contrariam a orientação jurisprudencial desta Corte, firmada no julgamento da Petição n. 11.796/DF, sendo o caso de se conceder ex officio a presente ordem, para afastar a hediondez do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para afastar a hediondez do crime tipificado no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (HC n. 417.219/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 13/11/2017.)