Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. FATOS INCONTROVERSOS. ABSOLVIÇÃO POR EXCESSO DE PUNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Hipótese em que, não obstante incontroversos nos autos a prática deliberada e intencional de ato libidinoso contra a ofendida (tocar em sua vagina, tentando levá-la ao banheiro com propostas de recompensas para a obtenção de favores sexuais) e a menoridade da vítima (13 anos), o Tribunal a quo absolveu o acusado das imputações, para que não houvesse excesso de punição, em nítida violação dos arts. 214, caput, e 224, "a", do Código Penal. 2. O crime de atentado violento ao pudor com violência presumida caracteriza-se "por meio de atos libidinosos de diferentes níveis, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, inclusive os toques, contatos voluptuosos e os beijos lascivos, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato" (AgRg no REsp 1.664.423/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 01/09/2017). 3. Hipótese em que o réu foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, tendo o juízo de origem fixado o regime inicialmente fechado com base na hediondez do delito. 4. Independente de ser o crime hediondo ou a ele equiparado, no momento da fixação do regime inicial de cumprimento da reprimenda corporal, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. Dispositivo legal que impunha a vedação de fixação de regime inicial diverso do fechado que foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 6. Afastado o fundamento relativo à hediondez do crime, e tendo em vista que a gravidade do delito não justifica a imposição do modo prisional mais gravoso, e considerando, ainda, a primariedade do agravante, a favorabilidade das circunstâncias judiciais, com a fixação da pena-base no mínimo legal, imperiosa a sua modificação para o semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. 7. Agravo desprovido. Concessão de habeas corpus de ofício para fixar o regime inicial semiaberto. (AgRg no REsp n. 1.501.838/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017.)