Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONSUMAÇÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (ARTIGO 5º, LIV, DA CF/88). ARGUMENTAÇÃO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL (6 ANOS). MODIFICAÇÃO PARA O SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 440/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Eventual análise por esta Corte Superior de Justiça da alegada violação ao artigo 5º, inciso LIV, da CF/88 se daria em indevida usurpação da competência do Pretório Excelso, razão pela qual não pode ser conhecida nesta via. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é assente no sentido de que a consumação do delito de atentado violento ao pudor, anteriormente previsto no artigo 214 do Código Penal e que agora encontra tutela no artigo 213, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 12.015/09, se dá com a prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal, ainda que não haja penetração nas cavidades vaginal ou anal. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, com base na declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840/ES, vem afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos ou assemelhados, o qual deve ser estabelecido de acordo com os critérios previstos no artigo 33, § 2º, do Código Penal. 4. No caso, a pena-base do agravante foi fixada no seu mínimo legal, a qual foi mantida de forma definitiva em 6 (seis) anos de reclusão, circunstância que autoriza a imposição do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Aplicação da Súmula n. 440/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para modificar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade para o semiaberto. (AgRg no REsp n. 1.370.920/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/3/2016, DJe de 28/3/2016.)