Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA. PREFEITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETÁRIO MUNICIPAL DE SAÚDE. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Jamilia Barros da Silva, ora recorrente, contra ato do Prefeito do Município de São Paulo, ora recorrido, sustentando que foi "aprovada na 387ª posição da lista geral de concurso público da Secretaria Municipal da Saúde, para o cargo de Especialista em Saúde - Enfermeiro. Assevera que o concurso foi autorizado pela autoridade impetrada e destinou-se ao provimento de novecentos e sessenta e sete cargos, dentre os quais quatrocentos e quatro para o cargo de enfermeiro. O certame foi homologado e prorrogado por um ano, até 1º de julho de 2016. Argumenta, assim, que foi violado seu direito líquido e certo à nomeação, na medida em que fora aprovada dentro do número de vagas previsto no edital." (fls. 385-386). 2. O Tribunal a quo denegou a segurança e assim consignou na sua decisão: "2. Deve ser desde logo acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo Prefeito do Município de São Paulo, o que afasta a competência deste Órgão Especial para o julgamento da ação. (...) Logo, é certo que o Prefeito do Município de São Paulo não praticou e não ordenou qualquer ato reputado coator, tampouco tem poder deliberativo sobre a nomeação pretendida pela impetrante. Indubitável, portanto, a sua ilegitimidade para figurar como autoridade coatora. (...) 3. Inviável, ainda, a aplicação da teoria da encampação no presente caso, eis que conquanto tenha o impetrado também realizado a defesa da validade do ato considerado coator nas informações oferecidas nestes autos deslocar-se-ia, com a encampação, competência constitucionalmente definida para o conhecimento dessa questão, o que é vedado pela jurisprudência3. (...) 4. Consequentemente, a alegada violação a direito da impetrante não foi cometida por qualquer das autoridades sujeitas à competência do Órgão Especial, arroladas no artigo 13, I, "a'5, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo RITJSP c.c. artigo 74, III 6, da Constituição Paulista, o que afasta a competência deste colegiado. Tendo a demandante impetradoo writ exclusivamente contra o Prefeito da Capital, a solução adequada é a extinção do feito sem resolução do mérito, de acordo com artigo 485, IV e VI, do Código de Processo Civil. 5. Ante o exposto, reconhecida a ilegitimidade passiva do Prefeito do Município de São Paulo, denega-se a segurança nos termos do artigo 6º, parágrafo 5º, da Lei 12.016/09, c. c. artigo 485, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil. Custas ex lege, sem imposição de verba honorária, nos termos do artigo 25 da Lei n° 12.016/09, e das Súmulas 105 do Superior Tribunal de Justiça e 512 do Supremo Tribunal Federal. (fls. 387-396, grifo acrescentado em itálico). 3. "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento segundo o qual, a aplicação da teoria da encampação, que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora em mandado de segurança, tem lugar quando presentes os seguintes requisitos: (i) vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e aquela que determinou a prática do ato; (ii) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas, e; (iii) ausência de modificação na competência constitucionalmente estabelecida." (AgInt no RMS 39.158/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/5/2017) (grifo acrescentado). 4. Verifica-se que não é cabível, in casu, a aplicação da Teoria da Encampação, pois haverá modificação da competência, tendo em vista que o Secretário Municipal de Saúde, autoridade coatora, não está sujeito à competência do Órgão Especial, conforme o Regimento Interno do Tribunal de origem. 5. Recurso Ordinário não provido. (RMS n. 54.827/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 19/12/2017.)