Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06. NEGATIVA. MOTIVAÇÃO NÃO SUFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM. 1. O Tribunal de origem não logrou fundamentar de maneira idônea a negativa de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, porquanto não declinou motivação suficiente para afastar o redutor. O fato de o paciente não ter comprovado o exercício de atividade lícita não é suficiente para se firmar o juízo acerca da dedicação às práticas delitivas, tampouco de seu envolvimento com organização criminosa. A atuação de adolescente é causa de aumento e não pode ser utilizada, concomitantemente, como motivo para negativa da redutora. A menção à quantidade e à natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, dissociada de qualquer outro elemento concreto idôneo, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa, afastando, peremptoriamente, a incidência da referida benesse. De rigor, pois, a aplicação da minorante em metade, em razão da quantidade e diversidade das drogas envolvidas na empreitava criminosa - 43g de cocaína e 3,2g de maconha -, restabelecendo a reprimenda do paciente fixada na sentença em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias multa. 2. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. Outrossim, de acordo com o entendimento recentemente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC n.º 118.533/MS, julgado em 23.6.2016), "o crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda". Mudança de posicionamento quanto ao tema por parte da Quinta e Sexta Turmas desta Corte Superior, que culminou na revisão do entendimento anteriormente consolidado, pela Terceira Seção, e no cancelamento do enunciado n.º 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos de reclusão, é inviável a imposição do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da existência de elementos concretos a figurar em demérito do paciente, a saber, o envolvimento de adolescente no crime. Desproporcional, entretanto, a fixação do regime inicial fechado, tendo em vista o quantum da pena imposta, a saber, 2 anos e 6 meses de reclusão, sendo razoável, pois, a imposição do regime inicial intermediário. 4. Esta Corte Superior de Justiça, possui entendimento no sentido de que "à vista da ausência, nos autos, de elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do paciente autoriza a fixação de regime mais brando" (HC 342.041/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 16/03/2016). Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, que soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, deixou de proceder à detração por ausência de elementos suficientes, seria necessário o revolvimento do acervo fático e probatório, procedimento sabidamente inviável no veio restrito e mandamental do habeas corpus. 5. Habeas corpus parcialmente concedido, a fim de restabelecer a pena do paciente, fixada na sentença em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 421.796/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 26/3/2018.)