Acórdão

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AMPLA DEFESA. PRECLUSÃO TEMPORAL. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO PARA EMBASAR A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. TERCEIRA FASE. APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ANTECEDENTES. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICAVA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME. ADEQUAÇÃO. PENA INFERIOR A 8 ANOS E SUPERIOR A 4. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DETRAÇÃO PENAL. INSUFICIÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça tem reconhecido que o direito à presença - desdobramento da autodefesa - não guarda caráter absoluto, devendo ser harmonizado e ponderado com as demais regras e princípios informativos que guarnecem o sistema processual penal. Outrossim, embora seja conveniente, a presença do acusado em audiência de instrução não é indispensável para a validade do ato. Trata-se de nulidade relativa, devendo ser alegada em momento oportuno e demonstrado o prejuízo concreto, nos termos dos arts. 563 e 571 do Código de Processo Penal. 2. A defesa não se manifestou em momento adequado quanto à ausência do acusado na audiência de instrução, deixando para suscitar o vício apenas em sede de razões recursais. Independentemente da situação jurídica do réu, deveria o causídico ter sustentado a suposta nulidade e demonstrado o prejuízo decorrente do não comparecimento. Preclusão temporal reconhecida. 3. Também não houve a demonstração concreta de prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do CPP, não tendo sido demonstrado de que forma o interrogatório do acusado poderia influir no convencimento do magistrado e e desconstituir todo o arcabouço fático-probatório amealhado aos autos para incriminá-lo. Aplicação do dogma fundamental do pas de nullité sans grief. 4. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena. Tal procedimento envolve profundo exame das condicionantes fáticas, sendo vedado revê-lo em sede de habeas corpus, salvo em situações excepcionais. 5. A Corte de origem adotou fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade de substância entorpecente envolvida na empreitada criminosa - 998,8g de cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006). 6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial, retratada ou qualificada, for utilizada pelo magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante. Súmula n. 545 desta Corte. 7. Diante do efeito devolutivo dos recursos, é possível a cognição de toda a matéria pelo Tribunal de origem em sede de apelação, bem como a adoção de fundamentos diversos da sentença, desde que não seja agravada a situação fático-processual do réu no recurso exclusivo da defesa. 8. À luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal. Conquanto não se desconheça o conteúdo da decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, tomada por maioria de votos nos autos do HC n. 126.315/SP, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes (julgado em 15.9.2015 e publicado em 7.12.2015), o tema não se encontra pacificado no âmbito daquela Corte, sendo objeto de repercussão geral (RE n. 593.818). 9. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que o paciente dedicava-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 10. Ainda que se considere o período em que o réu permaneceu preso preventivamente, para fins de detração penal, o quantum da pena permaneceria em patamar superior a 4 anos de reclusão, sendo adequado o equipamento fechado, eis que presente circunstância judicial negativa (art. 33, §2º, "b", e §3º, do Código Penal). Sem embargo, a detração poderá ser verificada a qualquer tempo pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 66, III, "c", da LEP. 11. Ordem parcialmente concedida, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente ao patamar de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 520 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 416.800/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe de 9/4/2018.)