Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PREJUÍZO SUPORTADO PELO ERÁRIO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE. PRÁTICA DE DIVERSOS NÚCLEOS DO TIPO. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. BIS IN IDEM EVIDENCIADO. PENA REVISTA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS RECOMENDÁVEL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Decerto, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o elevado prejuízo causado aos cofres públicos - que fora avaliado em R$ 280.301,16 (duzentos e oitenta mil e trezentos e um reais e dezesseis centavos) ainda no ano de 2008 - permite a fixação da pena-base acima do piso legal, a título de consequências do crime, pois denota a maior reprovabilidade da conduta delitiva. 4. O delito do art. 1º da Lei n. 8.137/1990 é doutrinariamente classificado como crime de conduta múltipla, de modo que a realização de mais de uma ação descrita em seus incisos, com o fim de elidir ou reduzir o recolhimento de um mesmo tributo, em uma mesma competência, caracteriza a prática de um só crime. Por outro lado, a prática de mais de um dos núcleos do tipo, em princípio, permitiria a exasperação da pena-base, por demonstrar o maior grau de censura do agir do réu, assim como a gravidade concreta do delito. 5. In casu, o Juízo de 1º grau reconheceu ser a culpabilidade do réu desabonadora, por entender que ele cometeu 3 dos 5 tipos alternativos previstos no art. 1º da Lei n. 8.137/1990. Em verdade, tendo havido o reconhecimento da prática de sucessivos crimes contra a ordem tributária pelo agente, entre abril de 2000 e agosto de 2002, o que ensejou, inclusive, o reconhecimento da continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3, descabe falar em agravamento da pena-base pela prática de condutas distintas previstas no tipo penal incriminador, sob pena de indevido bis in idem. 6. Na primeira fase, considerando a fração de aumento de 1/8 pela circunstância judicial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, o qual corresponde a 36 meses, chega-se à pena-base de 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. À míngua de outras circunstâncias a serem sopesadas na etapas seguintes do procedimento dosimétrico, a pena de 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão deve ser exasperada na fração de 2/3, com fulcro no art. 71, caput, do CP, devendo ser consolidada a sanção corporal em 3 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão. 7. Tendo sido mantida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do CP, admite-se a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, ficando, portanto, inalterado o meio prisional semiaberto. 8. Quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se que, após a nova dosimetria da pena, foi definida ao réu reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, restando, assim, preenchido o requisito de ordem objetiva para a concessão da aludida benesse (CP, art. 44, I). Além disso, as consequências do crime não foram elencadas no rol do art. 44, III, do CP, não sendo, portanto, admissível o indeferimento do benefício legal em virtude do prejuízo causado ao ofendido. Nesse contexto, mostra-se recomendável a substituição da pena privativa de liberdade de liberdade em restritiva de direitos, pois a valoração negativa apenas do vetor "consequências" do delito, aliada à primariedade do réu, denota a suficiência e a proporcionalidade de tal medida. 9. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena em 3 anos, 11 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional semiaberto, bem como para reconhecer o cabimento da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 388.827/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 10/5/2018.)