Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO. CONCURSO ENTRE AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. PREPONDERÂNCIA. FRAÇÃO DE ATENUAÇÃO DA MENORIDADE REDUZIDA. CONFRONTO COM A AGRAVANTE. FRAÇÃO IDEAL DE 1/12. PARÂMETRO MERAMENTE INDICATIVO. ALTERAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA. SUMULA 231/STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA EX OFFICIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do writ, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo e também em relação às de caráter objetivo. Essa conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal, e, a fortiori, em relação às circunstâncias objetivas. 4. A aplicação de circunstâncias atenuantes ou agravantes, isoladamente, enseja a incidência da fração paradigma de 1/6 (um sexto) para o devido ajuste da pena na segunda fase. Entrementes, no concurso entre atenuantes e agravantes, observada a escala de preponderância (CP, art. 67), aquela que estiver melhor graduada sobressair-se-á, contudo, com força de atuação reduzida, haja vista a inevitável força de resistência oriunda da circunstância em sentido contrário. Portanto, mostra-se proporcional, nesses casos, o patamar ideal de 1/12 (um doze avos) para valoração da atenuante ou agravante preponderante, ressalvada sempre a possibilidade de adequação ao caso concreto nessa estipulação. 5. In concreto, a menoridade relativa deve prevalecer de forma ordinária sobre a agravante subjetiva da reincidência, o que culminaria no proporcional e equânime abrandamento de 1/12 (um doze avos). Contudo, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, não é possível estabelecer a pena intermediária aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ. Destarte, deve a pena definitiva do paciente ser fixada no mínimo legal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para reduzir a pena final do paciente para 5 anos de reclusão. (HC n. 441.341/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 30/5/2018.)