Acórdão

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA. APLICAÇÃO. ABRANDAMENTO DO REGIME. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. Tanto a associação do acusado com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente a grupo voltado à prática corriqueira do comércio ilegal de drogas foram presumidos pelas instâncias antecedentes, entendimento que destoa da jurisprudência consolidada desta Corte Superior. 3. A moldura fática descrita no acórdão permite verificar que o ora paciente efetuou disparos de arma de fogo contra a autoridade policial, circunstância que configura a majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, porquanto evidencia que o artefato foi empregado, pelo réu, para a prática do tráfico de drogas, como forma de intimidação. 4. Do mesmo modo, a Corte estadual ressaltou haver elementos probatórios suficientes a demonstrar o envolvimento do adolescente na conduta criminosa, o que também atrai a aplicação da causa de aumento correspondente. Para modificar esse entendimento seria imprescindível ampla dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus. 5. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da referida minorante é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal. 6. A quantidade das drogas localizadas em poder do réu - cerca de 2 g de maconha e 73 g de cocaína - não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes (tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal). 7. O acusado era primário à época da conduta, teve a pena-base fixada no mínimo legal, foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão e agraciado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - a qual visa, justamente, a beneficiar o "traficante ocasional". Todavia, diante das circunstâncias em que foi perpetrado o delito - mediante emprego de arma de fogo e em concurso com adolescente -, o regime intermediário é o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito praticado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 8. Mesmo se detraído o lapso de custódia preventiva do réu, há motivos suficientes a justificar o modo semiaberto de cumprimento da pena, ante a acentuada reprovabilidade da conduta perpetrada pelo paciente. 9. Pelas mesmas razões, não é possível concluir que a substituição da pena seja medida socialmente recomendada, embora a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas não foi excessivamente elevada. 10. Ordem parcialmente concedida, a fim de: a) absolver o réu do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006; b) reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 do mesmo diploma legal, na fração máxima; c) readequar a reprimenda imposta ao paciente, de modo a torná-la definitiva em 3 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 222 dias-multa. (HC n. 440.248/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 4/9/2018.)