Acórdão

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE NÃO COMPROVADO. TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Com a prolação de sentença condenatória, fica prejudicado o exame da tese atinente à inépcia da denúncia. Precedente. 2. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso em exame, a moldura fática descrita na sentença e no acórdão permite verificar que: a) o réu foi encontrado sozinho na posse de entorpecentes, radiotransmissor e arma de fogo, ocasião em que admitiu atuar como "vapor" - tanto que foi o único denunciado na ação penal objeto deste writ; b) o local em que estava o acusado é conhecido como ponto de venda de drogas, vinculado à associação criminosa "Comando Vermelho". 4. Tanto a associação do paciente com outras pessoas quanto o vínculo estável e permanente ao grupo denominado "Comando Vermelho" - para a prática do comércio ilegal de drogas - foram presumidos pelas instâncias antecedentes, em violação à regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência. 5. O acusado era primário ao tempo do delito, teve a pena-base - pelo crime de tráfico de entorpecentes - fixada no mínimo legal e, mantida a condenação apenas pelo crime de tráfico de drogas, a reprimenda definitivamente imposta é superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão. 6. Como a quantidade de droga apreendida com o réu não foi mencionada pelas instâncias ordinárias para fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, é vedado a esta Corte a menção a tal circunstância, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente. 7. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, concedida a ordem, a fim de absolver o réu do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena atinente ao delito de tráfico de drogas. (HC n. 462.888/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 5/11/2018.)