Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO ILEGALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REDUÇÃO AO PATAMAR MÍNIMO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. MAJORAÇÃO NA SEGUNDA FASE. CRITÉRIO DE ESCOLHA DA FRAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL - CP. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. As instâncias ordinárias, após análise exauriente de todas as provas produzidas nos autos, entenderam que o paciente praticava o delito de tráfico de drogas. Para afastar essa conclusão e desclassificar o tráfico para o delito de posse para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), é necessário o reexame aprofundado de provas, inviável na via estreita do habeas corpus. 3. No tocante à fixação da pena-base, verifico a ausência de fundamentação idônea apta a ensejar sua elevação. Não se extrai da instância ordinária qualquer elemento concreto que justifique a fixação da reprimenda básica acima do patamar mínimo legal, de 5 anos. Com efeito, o agente foi surpreendido na posse de pequena quantidade de droga (0,79g - setenta e nove centigramas de crack), não exsurgindo dos autos qualquer fato que imprima valoração negativa das circunstâncias judiciais prevista no art. 59 do Código Penal. Assim, impõe-se a redução da pena base ao patamar mínimo legal. 4. "O art. 42 da Lei de Drogas autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal com fundamento no volume de estupefaciente apreendido, contudo, a pequena quantidade de droga não constitui fundamento idôneo a justificar o incremento da sanção inicial" (AgRg no HC 429.786/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 06/06/2018). 5. O ordenamento jurídico não estabelece um critério matemático para a majoração da pena, na segunda fase da dosimetria, tampouco as circunstâncias agravantes ou atenuantes denotam qualquer baliza objetiva nesse sentido. Apenas previu o legislador que a incidência daquelas hipóteses sempre alteraria a reprimenda, agravando-a ou atenuando-a. Na hipótese, a instância ordinária demonstrou as razões do seu convencimento, ao exasperar a reprimenda em 1/5, no momento da elaboração do decreto condenatório, com fundamento na reincidência específica do réu. 6. Embora a reprimenda definitiva tenha permanecido em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a manutenção do regime inicial fechado, impõe-se pelo fato de se tratar de paciente reincidente, à luz do art. 33, § 2º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente tornando-a definitiva em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. (HC n. 451.875/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 9/10/2018.)